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¿Qué debe mirar el tribunal? Interés superior de las/os niñas/os y tuición de madres o padres homosexuales

En mayo de 2004, la Corte Suprema de Chile privó a la jueza Karen Atala del cuidado o tuición de sus hijas. Posteriormente la jueza presentó una denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). En abril de 2010, trascendió parte del contenido del informe que habría emitido la CIDH: la Comisión habría fallado a favor de la jueza determinando que el Estado chileno la discriminó y violó su derecho a vivir en familia al quitarle la tuición de sus hijas por su condición de lesbiana.

Por: Verónica Undurraga Valdés, Directora del programa Mujeres y Derechos Humanos, del Centro de Derechos Humanos Universidad de Chile

La aceptación por parte de los tribunales nacionales del principio del interés superior del niño y la niña consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) es quizás uno de los ejemplos más exitosos de incorporación del derecho internacional de los derechos humanos en las legislaciones domésticas. Sin embargo, y paradójicamente, es probablemente también el menos comprendido y el peor aplicado. Quizás si la expresión en español fuera más fiel a la traducción desde el inglés (best interest of the child) y en vez de hablar del interés superior habláramos del mejor interés del niño/a, nos habríamos ahorrado muchos errores en la aplicación del principio en nuestros países.

Pensar el interés de las/os niños/as en oposición y siempre primando sobre los intereses de otras personas, especialmente si esas personas son sus progenitores, es contrario al espíritu de la CDN. El propio comité supervisor de ese tratado señala que los derechos de las/os niñas/os “serán especialmente significativos en el contexto del respeto, reconocimiento y promoción de los derechos de los padres y otros miembros de la familia.”

La Corte Suprema de Chile cometió este error al declarar que debía negársele la tuición de sus hijas a una madre lesbiana que reconoció su homosexualidad e inició una convivencia con su pareja, por haber “antepuesto sus propios intereses postergando los de sus hijas”. El problema está en haber dado por hecho que el interés de la madre era contrario al interés de sus hijas y haber fundado la sentencia en ese juicio, sin justificarlo.

La Corte usó argumentos inadmisibles e incompatibles con el principio del interés superior de el/la niño/a. Aludió a que la convivencia de la madre con su pareja podría afectar el bienestar psíquico de las hijas, provocar la eventual confusión de roles sexuales y exponer a las niñas a la discriminación social.

La Corte Suprema no solo desatendió la apreciación de la prueba hecha por los tribunales inferiores que desestimaba que las niñas hubieran sido afectadas en alguna de esas formas. Lo más grave fue que la Corte aplicó una concepción abstracta sobre lo que significa el interés superior y no se hizo la pregunta sobre cómo se satisfacía el mejor interés de esas niñas. Al hacer eso, la Corte no respetó su condición de sujetos de derecho.

¿Cómo deben proceder los tribunales en estos casos? En primer lugar, deben aplicar el criterio del interés superior (entendido como el mejor interés) haciendo siempre un juicio concreto referido a los efectos que la situación esté produciendo en ese niño o niña en particular y no basándose en lo que el juez o jueza piense en abstracto respecto de los efectos que tiene la crianza de niños/as por parte de personas homosexuales. Solo así se estará considerando al niño o niña en su individualidad, como lo exige el respeto de los derechos humanos. En segundo lugar, debe considerar que es parte de la vida de ese niño/a el tener una madre o un padre homosexual y que el interés superior probablemente se cumple mejor no escudando al niño de su realidad (fomentando de paso la vergüenza u horror por el compromiso no tradicional de sus padres) y preguntarse cuál de los progenitores tiene mayor capacidad para ayudar al niño o niña a asumir en mejor forma la orientación sexual de su madre o padre. En tercer lugar, debe escuchar la opinión del niño o la niña. En cuarto lugar, si el tribunal aprecia perjuicios para el bienestar del niño o la niña que vive con la madre o el padre homosexual, no puede deducir sin más que esos daños son producto de la convivencia homosexual; debe también contemplar la posibilidad de que se deba a otras causas (por ejemplo, el estrés del conflicto familiar o la pena por la separación de los padres) que permanecerían aún cuando se les prive a ellos de la tuición. Y por último, los tribunales no pueden dar como justificación de la privación de la tuición el argumento de que el niño o la niña serán discriminados por la sociedad, porque eso implicaría que quien está llamado a aplicar el derecho está concediendo a los prejuicios sociales un valor jurídico y un derecho a veto a las personas que sostienen esos prejuicios.